2.- Afinidades y distinciones: análisis de contenidos normativos de las leyes colectadas, mediante el empleo de los Indicadores.-
2.2.-
Ejercicio de la Patria Potestad.-
El
tratamiento normativo de la igualdad jurídica de los padres ofrece interesantes
matices en el derecho comparado regional.- La evolución de los regímenes jurídicos
acusan un paulatino abandono del sistema patriarcal ( al menos formalmente),
instaurando un ejercicio horizontal de la autoridad paterna, advirtiéndose en
ciertas legislaciones, una preferencia hacia la figura de la madre, cuando debe
atribuirse la custodia o tenencia de los hijos ante la separación de los padres
(Esta circunstancia se tratará en detalle en el ítem siguiente).-
Las legislaciones empleadas en
este trabajo coinciden en reconocer iguales derechos y deberes tanto al padre
como a la madre, sea en cuanto a la titularidad como al ejercicio.- Algunos
casos registran una distinción de trato en cuanto a la atribución del
ejercicio de la patria potestad, conforme los padres estén casados o no entre sí.-
Esta diferencia de trato se relaciona directamente con el hecho de la
convivencia, deber legal en el caso de los cónyuges, acuerdo mutuo de vivir de
consuno en caso de las uniones consensuales, pero que no adquiere el carácter
imperativo de un obligación legal, circunstancia que a priori, connota cierto
grado de precariedad a estas uniones, como ocurre en el Código Civil de Perú,
donde los padres extramatrimoniales deben someterse a la intervención judicial
para determinar quien de ellos detentará el ejercicio de la patria potestad.-
En
síntesis, la familia matrimonial – aún teniendo en cuenta las
consideraciones objetivas señaladas – goza un trato legal privilegiado histórico
y tradicional, que no resulta adecuado a las necesidades e intereses de los
hijos provenientes de hogares no matrimoniales. En efecto, los planos de la
conyugalidad y la parentalidad han ido divergiendo en la medida que las
sociedades han admitido otras conformaciones familiares diversas a la
matrimonial; así, se han centrado las reflexiones de los especialistas en la
resiliencia de las relaciones familiares cuando la convivencia del grupo se
encuentra afectada ( muerte de algunos de los padres, divorcio, nuevas uniones,
familias ensambladas o recompuestas, familia monoparental), siempre en función
de las mejores chances de desarrollo de los hijos. La estabilidad que antaño
garantizaba el matrimonio para la organización de la familia, ha cedido frente
a la introducción del divorcio vincular en las legislaciones, el movimiento por
la igualdad de género, un sinceramiento de relaciones familiares, una mayor
libertad en la elección de la pareja, etc..- Estos datos emergentes del
polimorfismo de la familia actual, exige que el análisis de su real dinámica
se concentre en las funciones que cumple, y en especial respecto de las niñas y
niños y sus derechos.- La corresponsabilidad parental exige que ambos padres
participen en un pié de igualdad en la crianza y desarrollo de los hijos, por
lo que la adjudicación a uno de los padres de todas las prerrogativas jurídicas
– cuando ellos no conviven – atenta contra el equilibrio indispensables de
las relaciones paterno-filiales.- Los modelos legislativos que promueven la
tenencia compartida una vez operado el divorcio, muestran asimismo una
preferencia por quienes algunas vez estuvieron casados, en desmedro de quienes
nunca lo estuvieron, ya que éstos deben recurrir a alguna autoridad para que se
establezca el mosaico de deberes y derechos que les compete como padres. Cierto
es que en América las leyes de varios países regulan las uniones consensuales
de manera similar al matrimonio, pero dejan fuera la consideración de los
padres que voluntariamente deciden vivir separados. Conyugalidad y parentalidad
vuelven a confundirse.- Resolver el modo de participación activa en la crianza
del hijo cuando no existe convivencia entre los progenitores, constituye la
clave que daría respuesta a una serie de fenómenos distorsivos, como por caso,
el alto grado de incumplimiento de los deberes alimentarios por parte de los
varones.-
Este
déficit legislativo debe ser objeto de una profunda reflexión.
Por
último, conviene señalar la poca incidencia que las leyes colectadas le
adjudican a la familia ampliada en el desarrollo de las niñas y niños. La
excepción está dada por el Código Civil de México (nivel Federal), que
convoca automáticamente a los abuelos a ejercer la función paterna cuando los
progenitores no pueden o no deben asumir la patria potestad.- Otro tanto puede
predicarse de lo que actualmente se ha denominado familia ensamblada,
reconstituida, superpuestas, simultánea o binuclear, de acelerado incremento en
nuestros países, en la cual ocurre una verdadera transferencia de funciones
parentales que necesitan de una cuidadosa y expresa regulación, pues en los
hechos los planos de responsabilidad que compete a cada adulto terminan confundiéndose.-