LA PROTECCIÓN DE LA INFANCIA EN EL MARCO DE
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
ÁREA TEMÁTICA I :
Los instrumentos internacionales.
Conceptos, principios y garantías de los derechos Humanos de los niños.
Los instrumentos internacionales
CONTENIDOS
* Conceptos, principios y garantías de los Derechos Humanos de los niños Partiendo del concepto de Derechos Humanos. Se
destaca la evolución de una primera generación de Derechos Humanos, denominados derechos de la libertad -hoy conocidos
como derechos civiles y políticos-, hacia una segunda generación de Derechos Humanos denominados derechos de la igualdad
-hoy conocidos como derechos económicos sociales y culturales-.
Las nuevas realidades sociales del siglo han dado origen a derechos nuevos: el derecho al desarrollo, el derecho al medio
ambiente, a la paz, a los derechos de los consumidores, que se denominan derechos de tercera generación y reflejan
una concepción de vida en comunidad. En este caso, los titulares de los derechos son tanto los sujetos individuales como
los Estados, los pueblos y las organizaciones internacionales, situación que introduce una nueva teoría y práctica de los
Derechos Humanos.
Desde estas nuevas perspectivas conceptuales los Estados democráticos se encuentran en un proceso de transformación de
su derecho interno para acoger nuevas realidades, utilizando al derecho como una herramienta que induzca a la transformación
de la sociedad.
Este proceso ha generado avances de la comunidad internacional en su regulación jurídica, pues la tendencia intenta otorgar a
los instrumentos internacionales carácter obligatorio para los Estados. De esta manera los instrumentos internacionales acerca
de los Derechos Humanos se convierten en un importante aporte a la profundización de la democracia como sistema
político y social basado en el respeto de los derechos fundamentales de todos los sectores.
Actualmente las nuevas tendencias de la regulación internacional han significado el comienzo de un proceso dirigido a que gran
parte de los países del mundo adapten su normativa interna para acoger estos derechos establecidos en los instrumentos
internacionales.
En particular, algunos derechos humanos son de aplicación concreta a los niños, dado su necesidad de cuidado y atención
especiales, su vulnerabilidad y su diferencia con respecto al mundo de los adultos. Atendiendo a esas características la
Convención Internacional sobre los derechos del niño hace jurídicamente responsables a los Estados que la han ratificado de
sus acciones respecto de los mismos.
El gran desafío consiste en elevar el nivel de protección de la infancia y promover sus derechos. Desde ese punto de vista
surge la necesidad de atender los Derechos Humanos de los niños en general y la situación de los niños privados de libertad
en especial y la importancia de la Convención garantizando estos derechos ya sea desde la cuestión de fondo, los procesos,
y/o la ejecución de los instrumentos internacionales.
A continuación un artículo clave para comprender el tema.
Atentamente:
Leo Valladares Lanza
Coordinador Académico.
EL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS
(Resumen del artículo del mismo nombre, de Pedro Nikken, en "Estudios ásicos de Derechos Humanos I", págs. 15-37.
Instituto Interamericano e Derechos Humanos, San José, Costa Rica. 1994.)
La noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado. El poder
público debe ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos inherentes a la
persona y debe ser vehículo para que ella ueda vivir en sociedad en condiciones cónsonas con la misma dignidad.
La sociedad contemporánea reconoce que todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos
que éste, o bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien está llamado a organizar su acción a fin de satisfacer su plena
realización. Estos derechos, atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado está en el deber de
respetar, garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como derechos humanos.
En esta noción general, que sirve como primera aproximación al tema. Pueden verse dos notas o extremos, cuya examen un
poco más detenido ayudará a precisar el concepto. En primer lugar, se trata de derechos inherentes a la persona humana;
en segundo lugar, son derechos que se afirman frente al poder público.
I. LOS DERECHOS HUMANOS SON INHERENTES A LA PERSONA HUMANA
Una de las características resaltantes del mundo contemporáneo es el econocimiento de que todo ser humano, por el hecho de
serlo, es titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle lícitamente.
Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas; tampoco dependen de la
nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son derechos universales que corresponden a todo habitante
de la tierra. La expresión más notoria de esta gran conquista es el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros".
A. Bases de la inherencia
Para las escuelas del Derecho natural, los derechos humanos son la consecuencia normal de que el orden jurídico tenga su
arraigo esencial en la naturaleza humana. Las bases de justicia natural que emergen de dicha naturaleza deben ser expresadas
en el Derecho positivo, al cual, por lo mismo, está vedado contradecir los imperativos del Derecho natural.
Para quienes no adhieren a esta doctrina, las escuelas del Derecho Natural no han sido más que algunos de los estímulos
ideológicos para un proceso histórico cuyo origen y desarrollo dialéctico no se agota en las ideologías aunque las abarca.
Lo cierto es que la historia universal lo ha sido más de la ignorancia que de la protección de los derechos de los seres humanos
frente al ejercicio del poder. El reconocimiento universal de los derechos humanos como inherentes a la persona es un fenómeno
más bien reciente.
Aunque las culturas griegas y romanas y más claramente el cristianismo, expresaron el reconocimiento de la dignidad radical
del ser humano, no se concretó esta idea en el ámbito de las instituciones políticas. Pasando por los antecedentes de la Carta
Magna de 1215 y el Bill of Rights de 1689, las primeras manifestaciones concretas de declaraciones de derechos
individuales, con fuerza, legal fundadas sobre el reconocimiento de derechos inherentes al ser humano que el Estado está en
el deber de respetar y proteger, las encontramos en las Revoluciones de Independencia Norteamericana e Iberoamericanas,
así como en la Revolución Francesa.
Un capítulo de singular trascendencia en el desarrollo de la protección de los derechos humanos es su internacionalización.
En efecto, si bien su garantía supraestatal debe presentarse, racionalmente, como una consecuencia natural de que los mismos
sean inherentes a la persona y no una concesión de la sociedad, la protección internacional tropezó con grandes obstáculos
de orden político y no se abrió plenamente sino después de largas luchas y de la conmoción histórica que provocaron los
crímenes de las eras nazi y stalinista. Tradicionalmente, y aun algunos gobiernos de nuestros días, a la protección internacional
se opusieron consideraciones de soberanía, partiendo del hecho de que las relaciones del poder público frente a sus súbditos
están reservadas al dominio interno del Estado.
Las primeras manifestaciones tendientes a establecer un sistema jurídico general de protección a los seres humanos no se
presentaron en lo que hoy se conoce, en sentido estricto, como el Derecho internacional de los derechos humanos, sino en
el denominado Derecho internacional humanitario. Es el derecho de los conflictos armados, que persigue contener los
imperativos militares para preservar la vida, la dignidad y la salud de las víctimas de la guerra, el cual contiene el germen de la
salvaguardia internacional de los derechos fundamentales. Este es el caso de la Convención de La Haya de 1907 y su anexo,
así como, más recientemente, el de las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos de 1977.
Lo que en definitiva desencadenó la internacionalización de los derechos humanos fue la conmoción histórica de la Segunda
Guerra Mundial y lacreación de las Naciones Unidas. La magnitud del genocidio puso en evidencia que el ejercicio del poder
público constituye una actividad peligrosa para la dignidad humana, de modo que su control no debe dejarse a cargo,
monopolísticamente de las instituciones domésticas, sino que deben constituirse instancias internacionales para su protección.
El Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas reafirma "la fen en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y
el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres". El artículo 56 de la misma Carta dispone
que "todos los miembros se comprometen a tomar medidas, conjunta o separadamente en cooperación con la Organización,
para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55", entre los cuales está "el respeto universal de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales de todos".
El 2 de mayo de 1948 fu adoptada la Declaración americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el 10 de diciembre del
mismo año la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Una vez proclamadas las primeras declaraciones, el camino para avanzar en el desarrollo de un régimen internacional de
protección imponía la adopción y puesta en vigor de tratados internacionales a través de los cuales las partes se obligaran a
respetar los derechos en ellos proclamados y que establecieran, al mismo tiempo, medios internacionales para su tutela
en caso de incumplimiento.
Así pues, cualquiera sea el fundamento filosófico de la inherencia de los derechos humanos a la persona, el reconocimiento de
la misma por el poder y su plasmación en instrumentos legales de protección en el ámbito doméstico y en el internacional,
han sido el producto de un sostenido desarrollo, histórico dentro del cual las ideas, el sufrimiento de los pueblos, la
movilización de la opinión pública y una determinación universal de lucha por la dignidad humana, han ido forzando la voluntad
política necesaria para consolidar una gran conquista de la humanidad, como lo es el reconocimiento universal de que toda
persona tiene derechos por el mero hecho de serlo.
B. Consecuencias de la inherencia
El reconocimiento de los derechos humanos como atributos inherentes a la persona, que no son una concesión de la sociedad
ni dependen del reconocimiento de un gobierno, acarrea consecuencias que a continuación se enuncian.
1. El Estado de Derecho
Como lo ha confirmado la Corte Interamaericana de Derechos Humanos "en la protección de los derechos humanos está
necesariamente comprendida la estricción al ejercicio del poder estatal" (Corte I.D.H., "La expresión leyes" en el artículo 30
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 deln 9 de mayo de 1986. Serie A N° 6, N°
22). En efecto, el poder no puede lícitamente ejercerse de cualquier manera.
Más concretamente, debe ejercerse a favor de los derechos de la persona y no contra ellos.
Esto supone que el ejercicio del poder debe sujetarse a ciertas reglas, las cuales deben comprender mecanismos para la
protección y garantía de los derechos humanos. Este conjunto de reglas que definen el ámbito del poder y lo subordinan a los
derechos y atributos inherentes a la dignidad humana es lo que configura el Estado de Derecho.
2. Universalidad
Por ser inherentes a la condición humana todas las personas son titulares de los derechos humanos y no pueden invocarse
diferencias de regímenes políticos, sociales o culturales como pretexto para ofenderlos o menoscabarlos. Últimamente se ha
pretendido cuestionar la universalidad de los derechos humanos especialmente por ciertos gobiernos fundamentalistas o
de partido único, presentándolos como un mecanismo de penetración política o cultural de los valores occidentales.
Desde luego que siempre es posible manipular políticamente cualquier concepto, pero lo que nadie puede ocultar es que las
luchas contra las tiranías han sido, son y serán universales.
A pesar de la circunstancia señalada, y sin duda como el fruto de la persistencia de la opinión pública internacional y de las
organizaciones no gubernamentales, la Declaración adoptada en Viena el 25 de junio de 1993 por la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos, explícitamente afirma que el carácter universal de los derechos humanos y las libertades
fundamentales "no admiten dudas" (párrafo 1). Señala asimismo que "todos los derechos humanos son universales,
indivisibles e interdependientes entre sí" y que, sin desconocer particularidades nacionales o regionales y los distintos
patrimonios culturales "los Estados tiene el deber, sean cuales sean sus sistemas políticos, económicos y culturales,
promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales" (párrafo 3).
3. Transnacionalidad
Ya se ha comentado el desarrollo histórico de los derechos humanos hacia su internacionalización. Si ellos son inherentes a la
persona como tal, no dependen de la nacionalidad de ésta o del territorio donde se encuentre: Los porta en sí misma.
Si ellos limitan el ejercicio del poder, no puede invocarse la actuación soberana del gobierno y para violarlos o impedir
su protección internacional. Los derechos humanos están por encima del estado y su soberanía y no puede considerarse que
violenta el principio de no intervención cuando se ponen en movimiento los mecanismos organizados por la comunidad
internacional para su promoción y protección.
Ha sido vasta la actividad creadora de normas jurídicas internacionales, tanto sustantivas como procesales. Durante las últimas
décadas se ha, adoptado entre trataos y declaraciones, cerca de un centenar de instrumentos internacionales relativos a los
derechos humanos. En el caso de las convenciones se han reconocido derechos, se han pactado obligaciones y se han
establecido medios de protección que, en su conjunto, han transformado en más de un aspecto al Derecho internacional y le
han dado nuevas dimensiones como disciplina jurídica.
También se ha multiplicado el número -más de cuarenta- y la actividad de las instituciones y mecanismos internacionales de
protección.
4. Irreversibilidad
Una vez que un determinado derecho ha sido formalmente reconocido como inherente a la persona humana queda definitiva o
irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada.
La dignidad humana no admite relativismos, de modo que sería inconcebible que lo que hoy se reconoce como un atributo
inherente a la persona, mañana pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental.
Por la misma razón son imprescriptibles, no se pueden perder por el paso del tiempo; son intransferibles, no los puedo donar
o vender y, además, irrenunciables, porque siempre seré un ser humano.
5. Progresividad
Como los derechos humanos son inherentes a la persona y su existencia no depende del reconocimiento de un Estado,
siempre es posible extender el ámbito de la protección a derechos que anteriormente no gozaban de la misma.
Es así como han aparecido las sucesivas "generaciones" de derechos humanos y como se han multiplicado los medios para
su protección.
Una manifestación de esta particularidad la encontramos en una disposición que, con matices, se repite en diversos
ordenamientos constitucionales, según la cual la enunciación de derechos contenida en la Constitución (Art. 63 CR) no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella.
De este género de disposiciones es posible colegir:
Primero: Que la enumeración de los derechos constitucionales es enunciativa y no taxativa.
Segundo: Que los derechos enunciados en la Constitución no agotan los que deben considerarse como "inherentes a la
persona humana".
Tercero: Que todos los derechos enunciados en la Constitución, empero, sí son considerados por ésta como "inherentes a la
persona humana".
Cuarto: Que todo derecho "inherente a la persona humana" podría haber sido recogido expresamente por el texto constitucional.
Quinto: Que una vez establecido que un derecho es "inherente a la persona humana", la circunstancia de no figurar
expresamente en el texto constitucional debe entenderse en menoscabo de la protección que merece, esto abre extraordinarias
perspectivas de integración del Derecho internacional de los derechos humanos al Derecho interno, pues, en los países cuyas
constituciones contienen una disposición como la comentada, la adhesión del Estado a la proclamación internacional de un
derecho como "inherente a la persona humana" abre las puertas para la aplicación de dicha disposición. En tal supuesto, los
derechos humanos internacionalmente reconocidos deben tener la supremacía jerárquica de los derechos constitucionales y
estar bajo la cobertura de la justicia constitucional.
II. LOS DERECHOS HUMANOS SE AFIRMAN FRENTE AL PODER PÚBLICO
Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del gobierno. El es el responsable de respetarlos, garantizarlos o
satisfacerlos y, por otro lado, en sentido estricto, solo él puede violarlos. Las ofensas a la dignidad de la persona pueden
tener diversas fuentes, pero no todas configuran, técnicamente, violaciones a los derechos humanos. Este es un punto
conceptualmente capital para comprender a cabalidad el tema de los derechos humanos.
Como ya se ha dicho, durante la mayor parte de la historia el poder podía ejercerse con escasos límites frente a los
gobernados y prácticas como la esclavitud y la tortura eran admitidas y hasta fundamentadas en ideas religiosas. La lucha
por lo que hoy llamamos derechos humanos ha sido, precisamente, la de circunscribir el ejercicio del poder a los
imperativos que emanan la dignidad humana.
A. El poder público y la tutela de los derechos humanos
El ejercicio del poder no debe menoscabar de manera arbitraria el efectivo goce de los derechos humanos. Antes bien, el
norte de tal ejercicio, en una sociedad democrática, debe ser la preservación y satisfacción de los derechos fundamentales
de cada uno.
1. El respeto y garantía de los derechos civiles y políticos
Los derechos civiles y políticos tiene por objeto la tutela de la libertad, la seguridad y la integridad física y moral de la
persona, así como de su derecho a participar en la vida pública. Por lo mismo, ellos se oponen a que el Estado invada o
agreda ciertos atributos de la persona, relativos a su integridad, libertad y seguridad. Su vigencia depende, en buena medida,
de la existencia de un orden jurídico que los reconozca y garantice. En principio, basta constatar un hecho que los viole y
que sea legalmente imputable al Estado para que éste pueda ser considerado responsable de la infracción. Se trata de
derechos inmediatamente exigibles, cuyo respeto representa para el Estado una obligación de resultado, susceptible de
control jurisdiccional.
En su conjunto, tales derechos expresan una dimensión mas bien individualista, cuyo propósito es evitar que el Estado
agreda ciertos atributos del ser humano. Se trata, en esencia, de derechos que se ejercen frente -y aun contra- el Estado
y proveen a su titular de medios para defenderse frente al ejercicio abusivo del poder público. El Estado, por su parte,
está obligado no solo a respetar los derechos civiles y políticos sino también a garantizarlos.
El respeto a los derechos humanos implica que la actuación de los Órganos del Estado no puede traspasar los límites
que le señalan los derechos humanos, como atributos inherentes a la dignidad de la persona y superiores al poder del Estado.
El respeto a los derechos humanos impone una la adecuación del sistema jurídico para asegurar la efectividad del goce de
dichos derechos. El deber de respeto también comporta que haya de considerarse como ilícita toda acción u omisión de un
órgano o funcionario del Estado que, en ejercicio de los atributos de los que está investido, lesione indebidamente los
derechos humanos. En tales supuestos, es irrelevante que el órgano o funcionario haya procedido en violación de la ley o
fuera del ámbito de su competencia.
En efecto, lo decisivo es que actúe aprovechándose de los medios o poderes de que dispone por su carácter oficial como
órgano o funcionario.
La garantía de los derechos humanos es una obligación aún más amplia que la anterior, pues impone al Estado el deber de
asegurar la efectividad de los derechos humanos con todos los medios a su alcance. Ello importa, en primer lugar, que todo
ciudadano debe disponer de medios judiciales sencillos y eficaces para la protecció0n de sus derechos. Por obra del mismo
deber, las violaciones a los derechos en dichas convenciones deben ser reputadas como ílicitar por el Derecho interno.
También está a cargo del Estado prevenir razonablemente situaciones lesivas a los derechos humanos y, en el
supuesto de que éstas se produzcan, a procurar, dentro de las circunstancias de cada caso, lo requerido para el
restablecimiento del derecho. La garantía implica, en fin, que existan medios para investigar seriamente los
hechos cuando ello se preciso para establecer la verdad, identificar a los culpables y aplicarles las sanciones pertinentes.
2. La satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales y los derechos colectivos
Los derechos económicos, sociales y culturales, se refieren a la existencia de condiciones de vida y de acceso a los bienes
materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad inherente a la familia humana. La realización de los derechos
económicos, sociales y culturales no depende, en general, de la sola instauración de un orden jurídico ni de la mera
decisión política de los órganos gubernamentales, sino de la conquista de un orden social donde impere la justa distribución
de los bienes, lo cual solo puede alcanzarse progresivamente. Su exigibilidad está condicionada a la existencia de recursos
apropiados para su satisfacción, de modo que las obligaciones que asumen los Estados respecto de ellos esta vez son de
medio o de comportamiento. El control del cumplimiento de este tipo de obligaciones implica algún género de juicio sobre
la política económico-social de los Estados, cosa que escapa, en muchos casos, a la esfera judicial. De allí que la protección*
de tales derechos suela ser confiada a instituciones más político-técnicas que jurisdiccionales, llamadas a emitir informes
periódicos sobre la situación social y económica de cada país.
De allí la principal diferencia de naturaleza que normalmente se reconoce entre los deberes del poder público frente a los
derechos económicos y sociales con respecto a los que le incumben en el ámbito de los civiles y políticos. Estos últimos
son derechos inmediatamente exigibles y frente a ellos los Estados están obligados a un resultado: un orden
jurídico-político que los respete y garantice. Los otros, en cambio son exigibles en la medida en que el Estado disponga de
los recursos para satisfacerlos, puesto que las obligaciones contraídas esta vez son de medio o de comportamiento, de
tal manera que, para establecer que un gobierno ha violado tales derechos no hasta con demostrar que no ha sido satisfecho,
sino que el comportamiento del poder público en orden a alcanzar ese fin no se ha adecuado a los standars técnicos o
políticos apropiados. Así, la violación del derecho a la salud o al empleo no dependen de la sola privación de tales bienes
como sí ocurre con el derecho a la vida o la integridad.
Esta concepción, que en general es atinada, amerita, sin embargo, ciertos matices. La primera proviene del hecho de que
hay algunos derechos económicos y sociales que son también libertades públicas, como la mayor parte de los derechos
sindicales o la libertad de enseñanza. En estos casos el deber de respeto y garantía de los mismos por parte del poder
público es idéntico al que existe respecto de los derechos civiles y políticos.
Por otra parte, aunque, en general, es cierto que la sola no satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales
no es demostrativa, en sí misma, de que el Estado los ha violado, cabe plantearse si la realidad de ciertas políticas configura
la vulneración de los derechos económicos, sociales y culturales de manera parecida a los derechos civiles y
políticos, es decir, ya no como consecuencia de su no realización, sino por efecto de la adopción de políticas que están
orientadas hacia la supresión de los mismos.
En cuanto a los derechos colectivos, la sujeción del poder público es mixta.
En un sentido positivo, es decir, en lo que toca a su satisfacción, puede hablarse de obligaciones de comportamiento: la
acción del Estado debe ordenarse a la manera más apropiada para que tales derechos -medio ambiente sano, desarrollo,
paz- sean satisfechos. En sentido negativo, esto es, en cuanto a su violación, más bien se está ante obligaciones de
resultado: no es lícita la actuación arbitraria del poder público que se traduzca en el menoscabo de tales derechos.
B. Los límites legítimos a los derechos humanos
El Derecho de los derechos humanos, tanto en el plano doméstico como en el internacional, autoriza limitaciones a los
derechos protegidos en dos tipos de circunstancias distintas. En condiciones normales, cada derecho puede ser objeto de
ciertas restricciones fundadas sobre distintos conceptos que pueden resumirse en la noción general de orden público.
Por otra parte, en casos de emergencia, los gobiernos están autorizados para suspender las garantías.
1. Limitaciones ordinarias a los derechos humanos.
Los derechos humanos pueden ser legítimamente restringidos. Sin embargo, en condiciones normales, tales restricciones
no pueden ir más allá de determinado alcance y deben expresarse dentro de ciertas formalidades.
a. Alcance
La formulación legal de los derechos humanos contiene, normalmente, una referencia a las razones que, legítimamente,
puedan fundar limitaciones a los mismos.
En general, se evitan las cláusulas restrictivas generales, aplicables a todos los derechos humanos en su conjunto y se ha
optado, en cambio, por fórmulas particulares, aplicables respecto de cada uno de los derechos reconocidos, lo que refleja el
deseo de ceñir las limitaciones en la medida estrictamente necesaria para asegurar el máximun de protección al
individuo. Las limitaciones están normalmente referidas a conceptos jurídicos indeterminados, como lo son las nociones de
"orden público" o de "orden"; de "bien común", "bienestar general" o "vida o bienestar de la comunidad" de "seguridad
nacional", "seguridad pública" o "seguridad de todos"; de "moral" o "moral pública"; de "salud pública", o de "prevención del
delito".
Todas estas nociones implican una importante medida de relatividad.
Deben interpretarse en estrecha relación con el derecho al que están referidas y deben tener en cuenta las circunstancias
del lugar y del tiempo en que son invocadas e interpretadas. A propósito de ellas se ha destacado que, tratándose de
nociones en que está implicada la relación entre la autoridad del Estado y los individuos sometidos a su jurisdicción, todas
ellas podrían ser reducidas a un concepto singular y universal, como es el orden público.
El orden público, aun como concepto universal, no responde a un contenido estable ni plenamente objetivo. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos lo ha definido como el conjunto de "las condiciones que aseguran el funcionamiento
armónico y normal de instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios" (Corte I.D.H.: La
colegiación obligatoria de periodistas, cit., 64).
Ahora bien, de alguna manera, la definición de esos "valores y principios" no pueden desvincularse de los sentimientos
dominantes en una sociedad, de manera que si la noción de "orden público" no se interpreta vinculándola estrechamente con
los standards de una sociedad democrática, puede representar una vía para privar de contenido real a los derechos humanos
internacionalmente protegidos. En nombre de un "orden público", denominado por principios antidemocráticos, cualquier
restricción a los derechos humanos podría ser legítima.
Las limitaciones a los derechos humanos no pueden afectar el contenido esencial del derecho tutelado. La misma Corte
también ha dicho que nociones como la de "orden público" y la de "bien común" no puede invocarse como
"medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención" y deben interpretarse con arreglo a las justas exigencias de
una sociedad democrática, teniendo en cuenta "el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar
el objeto y fin de la Convención" (Corte I.DH: La colegiación obligatoria de periodistas, cit., 67)
b. La forma
En un Estado de Derecho, las limitaciones a los derechos humanos solo pueden emanar de leyes, se trata de una materia
sometida a la llamada reserva legal, de modo que el poder ejecutivo no está facultado para aplicar más limitaciones que las
que previamente hayan sido recogidas en una ley del poder legislativo.
Este es un principio universal del ordenamiento constitucional democrático, expresado, entre otros textos por el artículo 30
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual las restricciones que la Convención autoriza para el
goce de los derechos por ella reconocidos, solo podrán emanar de "leyes que se ditaren por razones de interés general
y con el propósito para el cual han sido establecidas". Respecto de este artículo, la Corte ha interpretado "que la palabra
leyes ... significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos
constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento previsto en las constituciones
de los Estados Partes para la formación de las leyes" (Corte I.D.H., La expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, cit. 38)
Solo en circunstancias excepcionales el gobierno se ve facultado para decidir por sí solo la imposición de determinadas
limitaciones extraordinarias a algunos derechos humanos, para ello tiene previamente que suspender las garantías de tales
derechos.
2. Las limitaciones a los derechos humanos bajo estados de excepción
Los derechos garantizados pueden verse expuestos a limitaciones excepcionales frente a ciertas emergencias que entrañen
grave peligro público o amenaza a la independencia o seguridad del Estado. En tales circunstancias el gobierno puede
suspender las garantías. A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que, dentro
del sistema de la Convención, se trata de una medida enteramente excepcional, que se justifica porque "puede ser en
algunas hipótesis, el único medio para atender a situaciones de emergencia pública y preservar los valores superiores de la
sociedad democrática" (Corte I.D.H., El habeas hábeas bajo suspensión de garantías (arts. 27.2 y 25.1 Convención
americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, 20).
Sin embargo, evocando quizás los abusos a que ha dado origen en el hemisferio, afirmó que "la suspensión de garantías no
puede desvincularse del ejercicio efectivo de la democracia representativa a que alude el artículo 3 de la Cart5a de la OEA"
y que ella no "comporta la suspensión temporal del Estado de Derecho (ni) autoriza a los gobernantes a apartar su conducta
de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse (ibid.), pues el efecto de la suspensión se contrae a modificar pero
no suprimir "algunos de los límites legales de la actuación del poder público" (ibid. 24).
La suspensión de garantías está sujeta, además, a cierto número de condiciones, entre las que cabe enunciar, también de
modo esquemático, las siguientes:
a. Estricta necesidad. La suspensión de las garantías debe ser indispensable para atender a la emergencia.
b. Proporcionalidad, lo que implica que solo cabe suspender aquellas garantías que guarden relación con las medidas
excepcionales necesarias para atender la emergencia.
c. Temporalidad. Las garantías deben quedar suspendidas solo por el tiempo estrictamente necesario para superar la
emergencia.
d. Respeto a la esencia de los derechos humanos. Existe un núcleo esencial de derechos cuyas garantías no pueden ser
suspendidas bajo ninguna circunstancia. El enunciado de los mismos varía en los diferentes ordenamientos constitucionales
y en los distintos tratados sobre el tema. La lista de garantías no suspendibles más amplia es, probablemente, la
contenida en el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual están fuera de ámbito de
los estados de excepción los siguientes derechos: el derecho a la vida; el derecho a la integridad personal; la prohibición de
esclavitud y servidumbre; la prohibición de la discriminación; el derecho a la personalidad jurídica; el derecho a la
nacionalidad; los derechos políticos; el principio de legalidad y retroactividad; la libertad de conciencia y de religión; la
protección a la familia y los derechos del niño; así como las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos, entre las cuales deben considerarse incluidos el amparo y el habeas hábeas.
e.Publicidad. El acto de suspensión de garantías debe publicarse por los medios oficiales del Derecho interno de cada país y
comunicarse a la comunidad internacional, según lo pautan algunas convenciones sobre derechos humanos.
“Delincuencia
juvenil, justicia e intervención comunitaria”
De
Jaume Funes y Carlos González
El
artículo hace una reflexión sobre las tres posiciones que sobre el futuro de la
justicia de menores se puede dar en España. Por un lado,
está la opinión de introducir las garantías constitucionales en la actual legislación. Otra opinión
es la de rechazar la aplicación de cualquier
tipo de legislación penal a los menores. La última
considera que se debe crear un derecho
penal específico
del menor.
El análisis de las tres
alternativas y la relación de la justicia con el área de
alcance, su ámbito de acción, sus contradicciones y, sobre todo, su futuro es un tema de permanente
actualidad en España y muchos otros países.
Como mencionan los autores,
la razón del artículo es un intento para aportar y
contribuir a establecer un diálogo
formado con otros
puntos de vista, dialogo que debería permitir una
aproximación entre los discursos que se producen
en ámbitos
estancos, incomunicados, lo que produce equívocos y
disfunciones importantes.
1.-
¿Los autores coinciden en considerar agotada una fase histórica de la
justicia de menores en España.
Señale los factores que
producen la insatisfacción en los resultados de esa fase
histórica?.
2.- ¿Porqué es una idea
inrechazable que en el futuro existiese la posibilidad de
un derecho penal de menores?.
3.- Comente la frase: “...
la aplicación de las garantías constitucionales
a los menores redunda en perjuicio de la eficacia en
la prevención de la delincuencia juvenil”. ¿Sucede
en su país?.
4.-
Considera usted que los menores han quedado fuera de las garantías en la
aplicación del derecho penal.
Diga ¿porqué?.
5.-
¿Cuáles son las posiciones contradictorias existentes entre la actual
legislación de menores y los principios
constitucionales en España?.
6.-
En que consiste: la introducción de garantías constitucionales en la
legislación española,
dejando básicamente intocados los
principios ideológicos de la misma.
7.-
En que consiste: rechazar la aplicación del cualquier tipo de legislación
penal a los menores
y propugnar
su sustitución
por diversos modelos de trabajo o asistencia social.
8.-
En que consiste: la creación de un derecho penal específico.
9.-
¿Qué efectos produce la acción social basada en la lógica de la violación de
las normas?.
10.-
Suprimir el derecho penal de los jóvenes implica suprimir restricciones
coactivas de derechos o libertad como reacción a la
transgresión. ¿Está usted de acuerdo?, ¿porqué?.
11.-
¿Qué condiciones se deben cumplir para suprimir el derecho penal para los
menores ó al menos para la franja de los menores de
edad más baja?.
12.-
¿Qué incompatibilidades existen al situar el límite de aplicación del
derecho penal a los 10 años de edad?, ¿porqué?.
13.-
¿Qué es la responsabilidad?.
14.-
¿Qué consecuencias tiene para los jóvenes la declaración de
irresponsabilidad?.
15.-
¿Qué significa limitar, garantizar y adecuar la respuesta penal a la fase
evolutiva de los
adolescentes y jóvenes?.
16.-
¿Qué son las instancias normalizadas de intervención?.
17.-
Considera usted vital que en el ámbito penal juvenil, la administración
judicial,
al servir de soporte a la administración
de justicia pueda convertirse en una red de recursos especializados, ¿porqué?.
18.-
Es conveniente que la ejecución de la justicia de
menores (administración
judicial) esté situada en el ámbito de los servicios
sociales, ¿porqué?.
19.- ¿Cómo elaborar programas y diseñar recursos que
atiendan al individuo en su
globalidad?.
20.- ¿En qué consiste la dinámica de la suplencia?.
21.-
¿Quién se ocupa de la reacción social?.
22.-
¿Qué requiere la nueva justicia de menores en España?.
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